DERECHO DUCTIL ZAGREBELSKY PDF

Ley, derechos, justicia, 5a. Se ha relativizado, pues, el ideario soberanista. Por los motivos apuntados, el autor propugna la "ductibilidad" de los textos constitucionales. Ello trastoca el panorama hasta entonces en vigor.

Author:Fautilar Dozragore
Country:Burma
Language:English (Spanish)
Genre:Politics
Published (Last):4 August 2007
Pages:23
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ISBN:562-8-52599-815-6
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Queda, pues, la impresion de que la unidad de lenguaje sobre los dere chos humanos es posible, precisarnenre, gracias a la diversidad de significado que tal ex presion asume en las dos tradiciones de pensamienro". A continua cion se sefialan algunos de los masimportantes aspectos de esta divergencia. Los beneficiaries de los derechos: los ganado res o los perdedores a Segun la concepcion moderna, los derechos son la armadura juridica de la volunrad, un modo de hacerla eficaz protegiendola de sus enemigos.

En rerrninos ya clasicos, desde C. Savigny, uno de los fundadores del dere cho privado moderno, se ha hablado de senorio de la voluntad- y se han definido los derechos como pretensiones de la volunrad garantizadas por eI derecho". EI derecho subjetivo, asumido par eI derecho privado y transfe rido al derecho constitucional como elemento constitutivo de la socie dad, ha sido elevado a la enesirna potencia.

La voluntad que este protege no es la local, relativa a esta 0 aquella relaci6n juridica, sino la universal del hombre que quiere por sf y para sf con independencia de los particulares. EI hombre que dispone de una volunrad tal y que adernas pretende afirmar su sefiorio es el hombre triunfante, seguro de sus propias posibili dades, que ha resuelto sus problemas basicos de supervivencia y que, desde este punto de partida, quiere romper las cadenas que Ie impiden ampliar el dominio de sus facultades.

EI derecho al trabajo del que se ha hablado un poco antes es un 6ptimo ejernplo de 10 que se esta diciendo. Se ha podido afirmar, parafraseando a Descartes, que Quiero, luego tengo derechos, podria ser eI lema adecuado. La idea de los derechos como pretensiones de la voluntad concuerda, a primera vista, con una visi6n defensiva 0 negativa de los mismos, es decir, con su concepci6n como instrumentos de defensa frente a la arbitrariedad del poder.

Pero este es s eI punto de arranque. A partir de ahi es muy posible que se produzcan desarrollos en senti do positive, como preten sion frente a quien dispone de los recursos necesarios 0 utiles para hacer eficientes, 0 mas. Esto puede tener lugar en un sentido intensivo, la efectividad, 0 en un sentido extensivo, la generalizaci6n de los derechos. Las pretensiones en las que se sustancian los derechos arientados a la voluntad son, por ello, inagotables, como inagota ble es la voluntad de poder 0 de fuerza a cuyo servicio se orientan.

Par ejemplo, la disponibilidad de recursos econ6micos es muchas veces condici6n para la realizaci6n de los derechos de la voluntad. Cuanto mas se tiene, mayor es la posibilidad de lIevar a la practica los contenidos de la voluntad. Y este es un punto muy importante: las pretensiones de orden econ6mico se pueden sostener por dos razones completamente distintas: para potenciar la energfa de las libres voluntades individuales 0 para pro mover una sociedad justa.

En este campo puede habet acuerdos de tipo tactico, pero no estrategico, Los derechos negativos y los derechos positivos no son en absoluto in compatibles y, por tanto, pueden convivir en eI seno de concepciones de alcance mas general, como la delineada aqui de los derechos orientados a la libre voluntad pero tambien la opuesta de los derechos orientados a la justicia.

Esto demuestra que las distinciones mas corrientes en materia de derechos no son mas basicas que nuestra distinci6n entre derechos orien tados a la liberrad y derechos orientados a la justicia.

Esta afirmaci6n -como ya se ha visto- es aplicable a la distinci6n entre derechos negativos y dere chos positivos, pero puede ser reiterada para todas las dernas. Por ejemplo, para la que se hace entre eI derecho de libertad del pacifico ciudadano para disponer con seguridad de su vida y de sus bienes, segun la celebre concep ci6n de Montesquieu es decir, el derecho a la libertad frente a las arbitra riedades del poder , y los derechos de libertad para actuar en eI campo social y politico"; 0 para aquella entre los derechos a ser defendidos de las agresiones del poder y los derechos a ser beneficiados por las prestaciones del mismo poder"; 0, en fin, para aquella entre derechos de libertad de y derechos de libertad rente a 26 b En un contexto completamente distinto se sinian las tomas de posi ci6n de la Iglesia sobre los derechos humanos.

Sus referencias son siempre, por usar expresiones recurrentes, los hombres humillados, violentados, ofen didos en su dignidad de personas, los pobres, los nifios, los marginados, los infelices, los debiles, los perseguidos, los miserables, los desheredados.

Esto se desprende con c1aridad de los motivos que dan lugar a las inter venciones dela Iglesia en favor de los derechos humanos: la explotacion de los trabajadores en eI capitalismo de finales del siglo pasado en Europa y hoy en los paises subdesarrollados, la cosificacion del cuerpo y de la imagen de la mujer en la incultura conternporanea, eI abandono de los ancianos y la supresion de la vida en forrnacion como consecuencia del hedonismo imperante, la falta de bienes basicos para la vida en los pueblos del tercer y cuarto mundo, eI sufrimiento de los pueblos en guerra, las injusticias y las arbitrariedades de los regfmenes dictaroriales, etc.

Son todas situaciones producidas por un mal, por un desorden que hay que remover volviendo a poner las cosas en su sitio: eI capitalismo desenfrenado, el hedonismo permisivo, eI subdesarrollo, la guerra, etc. Tarnbien para los derechos espi rituales -que se reducen basicamente a la libertad de la profesi6n de fe religiosa, con eI correspondiente derecho de la Iglesia a desarrollar su predicacion-c- Ia cuestion consiste esencialmente en combatir los regfmenes ateos y materialistas que, desconociendo la asf lIamada dimension vertical o espiritual del hombre, violan un orden propio de la naturaleza humana.

La funci6n instauradora 0 restauradora de los derechos a Conforme a su modelo ideal, el humanismo laico asume que el mun do, de por sf, no tiene un orden y que son los hombres quienes pueden y deben darselo mediante actos de su voluntad que continuamente se renue van para mejorar tal orden.

Los derechos, que garantizan el ejercicio de esta voluntad, asumen asf una funci6n instauradora y renovadora del orden so cial. Su reivindicaci6n supone siempre una polernica con el orden existente, descalificado como desorden y necesitado, por tanto, de refundaci6n 0 reforma.

Una prueba de ello es el significado que, contra las estructuras del Ancien Regime, asumi6 la reivindicaci6n de los derechos del hombre en la epoca de la Revoluci6n francesa, y, en especial, la del derecho a la libre manifestaci6n del pensamiento.

Desde esta perspectiva, al contrario de 10que cabrfa decir partiendo de la concepci6n antigua, la reivindicaci6n de los derechos constituye una rna nifestaci6n de vigor y madurez de una sociedad, un signo de progreso hacia una meta representada por la autonomfa humana frente a cualquier otra realidad social que pretenda ser asumida como dato, b Todo 10 contrario sucede, en cambio, segun la concepci6n antigua de los derechos.

En ella se asume que el mundo tiene un orden y que no somos nosotros quienes podemos darselo; es decir, el mundo es un cosmos 0 el producto de un acto de creaci6n inteligente y no un caos. Frenre a este orden, que ante to do debe reconocerse como es, 0 sea, como verdadero, [usto y bueno, los hombres tienen s un gran deber: el de respetarlo y, eventualrnente, restaurarlo cuando haya sido perturbado.

Pero desde luego no pueden reivindicar el derecho de modificarlo a voluntad. Si en este contexto se quiere hablar de derechos, el unico significado que puede darseles es el de pretensi6n para el restablecimiento, es decir, para la restauracion, del orden que ha sido corrompido. Tengase en cuenta, adernas, que la carrupci6n es precisamente la voluntad de los hombres que se antepone a la inteligencia y al respeto por la realidad, es decir, es conse cuencia del ejercicio de los derechos en sentido moderno.

Se cornprendera asf que la reivindicaci6n de los derechos en sentido antiguo representa, en general, una reaccion hostil frente al ejercicio de los derechos en sentido moderno. En esta resrauracion consiste propiamente la reforma de una so ciedad en decadencia, segun la concepcion antigua". La oposici6n a la con cepcion moderna no podrfa resultar mas clara. Son elocuentes los catalogos de derechos provenientes del magisterio social de la Iglesia catolica: todos asumen el valor de un remedio contra las disgregaciones sociales produci das por la vol un tad desardenada del hombre.

Se seiiala adernas como Iuente y sintesis de estos derechos, en cierto sentido, la libertad religiosa, entendida como derecho a vivir en la verdad de la propia fe y en conformidad con la trascendente dignidad de la perso na.

Como se ve, en esta relaci6n son elocuentes tanto las inclusiones como las exclusiones, referentes estas ultirnas, precisamente, a los derechos que ocupan el primer lugar en la tradici6n laico-liberal, 6.

Visi6n subjetivista y objetivista de los derechos a Los derechos entendidos como pretensiones de la voluntad tienen naturaleza esencialmente subjetiva en un doble sentido. Son, en efecto, ins trumentos para la realizaci6n de intereses individuales, confiados a la auto noma valoraci6n de sus titulares, y adernas su violaci6n autoriza a estos ultimos a procurar su tutela en las diversas formas posibles: autotutela, recurso judicial, resistencia.

Ahora bien, rratandose de derechos orientados a un interes particular, el titular tarnbien podra decidir no ejercirarlos 0 renunciar a ellos, posibilidad totalmente incompatible con cualquier visi6n objetivista. Sirven, par el contrario, para reconducirla a su justa dimensi6n. Su realizaci6n consiste en la adopcion de medidas politicas orientadas a la justicia 0, como suele decirse, al bien cornun. Asf pues, tambien en esto se da una contraposicion, Mientras que para la tradici6n rnoderna los derechos son el complemento de la naturaleza positiva del hombre, para la tradici6n antigua, en cambio, son el remedio contra su maldad y contra los males que derivan del ejercicio de su volun tad.

Si se mira bien, la concepcion objetivista- de los derechos, 0 de los 85 derechos orienrados a la justicia, habla de derechos esencialmente como una concesi6n al espiritu de los tiernpos, pero en realidad se refiere a debe res.

En efecto, hace recaer sobre todos los hombres el deber de no impedir que los dernas cumplan con su deber y el deber de cumplir con los suyos propios. La caregoria primaria es la de los deberes, de la que los derechos no son mas que la consecuencia cuando aquellos sean violados. No se contern pia la posibilidad de renunciar a los derechos, porque eso significarfa negar los deberes de los que derivan y a los deberes, evidentemente, no se puede renunciar.

La concepci6n antigua se reduce a exigir a cada uno que respete su lugar y el de los dernas, y este lugar es s el punto de convergencia de un complejo de deberes. Ello implica un general principio de responsabili dad de todos y cada uno en relaci6n con rodo y con todos.

Este principio, cuya irnporrancia se va redescubriendo hoy para asociarlo a la categorfa de los derechos", es altamente significativo, porque comporta -con el signifi cado hoy posible- la recuperaci6n de exigencias propias de la concepci6n anrigua. EI tiempo de los derechos y el tiempo de los deberes a Los derechos orienrados a la libertad, es decir, a la voluntad, son una exigencia perrnanenre, porque permanente es la voluntad que estan llamados a proteger.

La idea de los derechos continuamente en acci6n esta estrecha mente ligada a la del progreso individual y social, una idea que encierra en sf la ausencia de una conclusion, de un final. En las sociedades volcadas hacia el progreso, los derechos son una exigencia estructural y su difusi6n y potencia ci6n constituyen factores de aceleraci6n en 10 que se ha considerado una direcci6n empfrica.

EI tiempo de estos derechos no tiene fin. No puede aqui hablarse de progressio, en el sentido moderno, sino de perfectio, en el sentido antiguo, entendida tanto como perfecci6n cuanto como conclusion! En ese momento, los derechos en sentido subjetivo estan destinados a confundirse con el de recho objetivo.

En una situaci6n de justicia realizada, si se debe algo a al guien no es porque este tenga un derecho, en el sentido de una pretensi6n de su voluntad, sino porque eso viene impuesto como deber por el orden del ser. Son los deberes de rodos hacia los dernas los que est an destinados a asentarse de una manera esrable, como situaci6n empfrica perrnanente". En otras palabras, en las sociedades jusras la categoria dominante es la de los deberes, no la de los derechos.

Tambien en este punto, una contradicci6n fundamental. Hasta hace poco tiempo, esa constatacion habrfa sonado como elogio de las primeras y reprobaci6n de las segundas. Pero hoy, cuando tantas voces c1aman por la ralentizacion- de un progreso que se alimenta de la alianza entre econornia y tecnologia y que no se sabe hacia donde va, la cuesti6n ya no es tan evidente. Ellimite de los derecbos a Los derechos orientados a la libertad, reconocidos a los particulares para los particulares, es decir, para garantizar el sefiorlo de su volunrad, son intrinsecamente ilimitados.

La ley -como ocurre en la filosoffa politica kantiana- no tiene atribuida otra competencia que la de establecer los con fines entre los distintos grupos de derechos de cada sujeto jurfdico. A sus ojos, la vol un tad individual es un permanente y latente peligro para el orden social. La llamada a un orden objetivo, verdadero y justo, a una Iegalidad- indepen diente de los sujeros, como limite intrfnseco a la voluntad individual, cons tituye una necesidad inexcusable. En la doctrina de la Iglesia cat6lica, por ejemplo, el anclaje de los dere chos en un orden objetivo y la irnplicita invocaci6n a una autoridad, aun cuando hoy s moral, garante de tal orden viene a veces matizado, y la matizaci6n permite una aproximaci6n a la otra concepci6n de los dere chos.

Esto, por otra parte, se pone en evidencia siempre que la Iglesia, incluso en tiempos muy recientes y en los documentos conciliares en los que mayor es la propensi6n al dialogo con el rnundo moderno, condena las falsas concepciones de los derechos difundidas en la actualidad". EI reconocimiento de la libertad de conciencia que contiene la Constituci6n 87 pastoral Gaudium et spes del concilio Vaticano II , considerado a veces acaso forzadamente punto de encuentro entre visi6n antigua y moderna de los derechos y signo del acercamiento de la Iglesia ala tradi cion del humanismo laico, esta rodeado de condiciones que repugnan a esta tradici6n, como cuando dicho reconocirnienro se subordina al hecho de que la conciencia sea recta y, por ella, conforme con las norrnas objerivas de la moralidad.

La doctrina pontificia actual es particularrnenre clara y, cabe afirmar, ha deshecho los equivocos que pudieron producirse a partir de los textos con ciliares. Se proclama que los derechos humanos se situ an en un orden erico objetivo!

En sintesis, mientras en la concepci6n moderna de los derechos serfa una contradicci6n la existencia de limites destinados a imponer a la voluntad individual la adhesi6n a una determinada verdad social, a un deterrninado bien cornun, es decir, destinados a dirigir. Tarnbien en esto, una nftida contradicci6n. De los derechos a la [usticia Debe resultar ya claro que detras dellenguaje de los derechos se esconden significados, aspiraciones, ideales y concepciones de la vida social profun damente distintos, Los derechos en su significado rnoderno son incuestio nablemente los de la tradici6n liberal.

En cuanto a los derechos en su signi ficado antiguo, nos hemos referido en particular a las concepciones de la Iglesia carolica porque, tarnbien inequivocamente, son las mas desarrolladas y profundizadas en la actualidad. Ahora bien -no debe olvidarse-, la Igle sia carolica no tiene en modo alguno el monopolio de la vision de los dere chos que se enderezan a un orden objetivo, verdadero y justo.

No es precise ser catolico-rornano para sostener el valor de la justicia a traves de los dere chos. Baste pensar en los movimientos que hoy persiguen la defensa de la naturaleza frente al consumo incontrolado de sus recursos, 0 la defensa de la vida en su estado natural, frente a las manipulaciones de la ingenierfa generics. Tarnbien en estos contextos se habla con frecuencia de derechos, Si se profundizase mas, se descubririan sorprendentes analogfas con el pen samiento de la Iglesia cat61ica en 10 tocante a la naturaleza de estos derechos 0 incluso a su fundamento y a su significado polemico en relaci6n con los derechos entendidos como garantfa de la libre voluntad.

Por 10 dernas, que entre los derechos concebidos en vista de la justicia y la justicia tout court no exisre un saito logico es algo que ya se puede colegir de cuanto se ha dicho a prop6sito de su corrnin naturaleza objetiva. Esto ademas se confirma en las discusiones actuales sobre la inclusi6n en las Cons tituciones 0 en los documentos internacionales de la protecci6n de nuevas aspiraciones colectivas vinculadas a la definici6n de nuevos parametres de justicia en las relaciones humanas.

Es el terna que aparece bajo el nombre, acaso demasiado facil, de nuevos derechos 0 derechos de la cuarta gene racion! Pero para el derecho al medio ambiente- la cuesti6n no esta tan clara", En este caso no existen divisiones de principio, pero existen divergencias sobre la valoracion de aspectos que tarnbien son importanres, aun cuando secundarios, como el previsible defi cit de efectividad ante los Tribunales de justicia de un eventual derecho de este tipo 0, al contrario, las dificultades que podrian derivar de su tutela individual de car a a la planificacion publica en sectores estrategicos para la vida y los intereses colectivos, como la politica energetica, la adopci6n de medidas para la eliminaci6n de residuos u otras similares, NOTAS 1.

Vease A. Sabre eI particular, F. Concerti coord. Para una simple inrrnduccion a la cuesrion, puede verse la ilusrradora polemica C. Rosselli, G. Saragat y P. Rosselli, Einaudi, Torino, , pp. Ahora, rodo en A. Salsano coord. Socialismo e [ascismo 1, Laterza, Bari, En una socie dad de trabaiadores, donde la exploracion del hombre sobre el hombre hu sido abolida, el progreso y los inrereses de cada uno de sus miemhros va unido ;II progreso y a los inrereses de toda la comunidad.

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